Abholer Betrug Anwalt Strafrecht Dresden |

In der Entscheidung des dritten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2023 (Az.: 3 StR 343/22) urteilte dieser erneut zur Konstellation der sogenannten “Abholer”-Fälle. Dies sind Fälle, in denen die später angeklagten Tatbeteiligten für meist für aus dem Ausland tätige Hintermänner unter einer Legende (“Falscher Polizist”) von den späteren Tatopfern Vermögensgegenstände (Schmuck, Bargeld etc.) entgegennehmen und diese für einen geringen, idR pauschalen Lohn von den Hintermännern mehr oder weniger direkt an diese weiterreichen. Im vorliegenden Fall hat die als “Abholerin” Angeklagte zudem noch eine weitere Freundin vorgeschaltet, während sie selbst im Auto wartete. 

Die “Abholer” machen sich hier je nach Konstellation der Beihilfe zum oder sogar des mittäterschaftlich begangenen Bandenbetruges (im besonders schweren Fall gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB) schuldig. Der BGH entschied nun erneut, dass bei diesen nicht nur ihr eigener Tatlohn (hier 8.000 EUR), sondern der Wert der gesamten Tatbeute (149.000 EUR) im Rahmen der sogenannten Wertersatzeinziehung gemäß § 73c StGB abzuschöpfen sei und dies zudem bei der eigentlichen Strafzumessung (hier Freiheitsstrafe mit oder ohne Bewährung) außer Acht zu bleiben hat.

In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es um die Frage der Vermögensabschöpfung nach dem “crime dosn’t pay”-Gedanken nach § 73 ff. StGB, genauer um die Frage, was bei der Angeklagten als aus der Tat “Erlangtes” abzuschöpfen ist. Vorliegend erhielt die vollumfänglich geständige Angeklagte für ihren Tatbeitrag einen Pauschallohn von 8.000 EUR, während die gesamte Tatbeute, welche durch diese absprachegemäß über sogenannte “Logistiker” an deren Hintermänner in der Türkei weitergereicht wurde, sich insgesamt auf einen Betrag 149.000 EUR belief.

Die Schuldfrage

Der Bundesgerichtshof verurteilte die Angeklagte als Mittäterin in fünf Fällen gemäß § 25 Abs. 2 StGB. Deren Tatbeiträge hätten sich in ein mehraktiges Geschehen eingefügt und auch habe sie die Tat als eigene gewollt und nicht bloß eine fremde Tat fördern wollen.

Die von ihr geleisteten Tatbeiträge und ihr Tatinteresse seien nicht derart untergeordneter Natur gewesen, dass ihr Agieren lediglich als Beihilfe gewertet werden könnte. Denn der Angeklagten sei als Abholerin eine ganz wesentliche Funktion bei der gemeinsamen Tatbegehung zugekommen. Von ihrer Mitwirkung sei der jeweilige Taterfolg maßgeblich abhängig gewesen. Die Hintermänner in der Türkei seien für ein Gelingen der Taten darauf angewiesen gewesen, dass die Angeklagte auf Zuruf hin sogleich tätig wurde und entsprechend den ihr erteilten Aufträgen die Tatbeute entgegennahm und zu sog. “Logistikern” verbrachte. 

Regelmäßig seien die “Abholer” bei Betrugstaten der vorliegenden Art daher rechtlich als Mittäter im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB einzustufen. Dies gelte auch dann, wenn eine Person beim Betrug nicht selbst mit dem Tatopfer in Kontakt trete und diesem (zumindest durch schlüssiges Verhalten) vorspiegelt, ein Polizeibeamter zu sein, also nicht in eigener Person alle Tatbestandsmerkmale des Betruges verwirklicht. Auch habe die Angeklagte ein unmittelbares eigenes Interesse am Gelingen der Taten gehabt. Sie habe agiert, um sich durch ihren Anteil an der jeweiligen Tatbeute eine eigene fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. 

Auch wenn ihr Anteil an der Tatbeute prozentual gering gewesen sei, habe sich ihre Entlohnung mit insgesamt 8.000 EUR auf einen erheblichen Betrag belaufen, sodass die Angeklagte ein großes Eigeninteresse an den Taterfolgen gehabt habe. 

Die Angeklagte hat sich damit, so der BGH, des mittäterschaftlich begangenen Betruges im besonders schweren Fall und nicht bloß der Beihilfe daran schuldig gemacht.

Die Einziehungsentscheidung

Fehlerhafte Berücksichtigung bei der Strafzumessung

Das Gericht hat die Anordnung der Einziehung von 149.000 EUR gegenüber der seinerzeit vollumfänglich geständigen Angeklagten rechtsfehlerhaft bei der Strafzumessung berücksichtigt und diese zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren (ausgesetzt zur Bewährung) verurteilt.

Die Einziehung des Wertes von Taterträgen richtet sich hier jedoch nach § 73c Satz 1 StGB und hat dadurch – anders als eine (Ermessens-)Einziehung nach §§ 74, 74c StGB zwingend zu erfolgen und bei der Strafzumessung – also der Bemessung der hier zu verhängenden Freiheitsstrafe und für die Frage, ob mit oder ohne Bewährung – außer Betracht zu bleiben. Die Einziehung von Taterträgen bzw. des Wertes von Taterträgen hat keinen Strafcharakter, sondern dient ausschließlich der Abschöpfung rechtswidrig erlangter Vermögensvorteile.

149.000 EUR Einziehung statt 8.000 EUR

Die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 149.000 EUR sei dagegen frei von Rechtsfehlern zum Vor- und Nachteil der Angeklagten angeordnet worden, so der BGH.

In allen fünf Fällen habe die Angeklagte durch die Taten die ertrogenen Vermögenswerte zur Gänze im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB erlangt, weil diese bis zu ihrer Ablieferung an einen “Logistiker” ihrer faktischen Verfügungsgewalt unterstanden hätten. Ein Ausnahmefall des lediglich “transitorischen Besitzes” sei ungeachtet der Ablieferungspflicht der Angeklagten und ihrer engmaschigen telefonischen Kontakte nicht gegeben gewesen. Sie hätte rein tatsächlich jeweils über den längeren Zeitraum des Transports der erlangten Vermögensgegenstände eine ungehinderte Zugriffsmöglichkeit auf diese gehabt. Das genüge für ein Erlangen im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB, so der BGH.

Kritik

Die Kritik soll sich hier allein auf die vom BGH, genauer dem 3. Strafsenat vorgenommene Einziehung konzentrieren. 

Die rechtliche Einschätzung des 3. Strafsenats geht fehl und bürdet der seinerzeit rundherum geständigen Angeklagten, die offenbar anders als die Hintermänner für die Strafverfolger als Einzige greifbar war, eine mit dem Gesetzeszweck nicht mehr in Einklang zu bringende (faktische) ganz erheblich (Neben-)Strafe auf. Denn im Rahmen der Einziehungsanordnung für die nie messbar in ihrem Vermögen befindlichen 149.000 EUR praktisch lebenslang haftbar gemacht zu werden, ohne die realistische Chance, sich jemals auf Verjährung oder Entreicherung berufen zu können, hat faktisch den Charakter einer unverhältnismäßigen (vernichtenden) Strafe, da diese Schuld für die meisten im Rahmen eines “normalen” geregelten Erwerbslebens kaum mehr zum Ausgleich gebracht werden kann, während das seinerzeit aus der Tat wirklich “Erlangte” sich lediglich auf die Summe von 8.000 EUR belief.

Tatertrag

Der BGH macht es sich bei der Frage des Tatertrags zu einfach und schießt über das gesetzlich klar definierte Ziel der “Abschöpfung” (abgeschöpft werden kann nur, was da ist oder zumindest war) weit hinaus.

Tatertrag im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB ist nach derzeitiger Rechtsprechung regelmäßig schnell “erlangt”. Danach soll es genügen, dass ein Täter oder Teilnehmer – bzw. im Falle des § 73b StGB ein tatunbeteiligter Dritter – die “tatsächliche (Mit-)Verfügungsgewalt” über die “Tatbeute” erwirbt, mithin er auf die entsprechenden Vermögensewerte ungehinderten Zugriff nehmen kann. Wird ein “Erlangen” einmal bejaht, so soll es nach der Rechtsprechung dann unerheblich sein, ob die gewonnene (Mit-)Verfügungsgewalt” im weiteren Verlauf wieder aufgehoben wird. Gehaftet wird in diesem Fall weiterhin auf Wertersatz gemäß § 73c Satz 1 StGB – und zwar in voller Höhe.

Einschränkung nach Billigkeit

Dass ein derart weites Begriffsverständnis insbesondere in den “Abholer”-Fällen zu Problemen führen kann, etwa wenn ein Gehilfe die Tatbeute lediglich für eine kurze Zeit in seinen Händen hält und diese dann – absprachegemäß und entsprechend seiner untergeordneten Rolle – an eine andere Person aus der Gruppierung abgibt, ist den Tat- und Revisionsgerichten bewusst.

Die Rechtsprechung versucht in derartigen Konstellationen als unbillig erscheinende Einziehungsanordnungen zu vermeiden, indem sie auf den Rückgriff auf die Figur des (lediglich) “transitorischen Besitzes” den Besitz als reines Durchgangsstadium einstuft und einen rechtserheblichen Vermögenszufluss ausnahmsweise verneint. Die Wertersatzeinziehung beschränkt sich dann auf den meist deutlich geringeren Tatlohn, den der Täter oder Teilnehmer tatsächlich für die Erbringung seines Tatbeitrages erhalten hat (insb. BGH 3. Strafsenat mit seinem Beschluss vom 10.01.2023 – 3 StR 343/22). Diese Einschränkung durch die Rechtsprechung erscheint jedoch vergleichsweise beliebig.

Nach dieser hat in den bezeichneten Fällen derjenige nur transitorischen Besitz, der zu keinem Zeitpunkt Verfügungsgewalt über die gesamte Tatbeute hat. Wann dies der Fall ist, entscheidet die Rechtsprechung anhand recht oberflächlicher Kriterien.

Wird die Tatbeute hier etwa “vereinbarungsgemäß” und “unter engmaschiger telefonischer Kontrolle” an den “Logistiker” ausgehändigt, besteht (in den meisten Fällen) keine (faktische) Verfügungsgewalt. Auch die zeitliche Komponente, in welcher der Tatbeteiligte Verfügungsgewalt über die Tatbeute hatte, spielt hier rein. Was aber, wenn der Vordermann auf der ursprünglich 10-minütige Fahrtstrecke in einen Stau gerät und die Tatbeute damit ungewollt über eine Stunde in seiner faktischen Verfügungsgewalt hat? Zur Abgrenzung auf die zeitliche Komponente abzustellen, hilft hier nicht weiter, ebenso wenig wie die Frage, ob der Abholer oder die Abholerin die aufzuteilende Beute (unbeaufsichtigt) anfassen oder sehen durfte.

In einem Fall wurde dieses Kriterium des “ungehinderten Zugriffs” etwa bei einer längeren Transportfahrt bejaht, vor welcher der Angeklagte dem Hintermann zunächst ein Foto der entgegengenommenen Tatbeute schicken musste und er diesem dann im weiteren Verlauf mehrfach während der Fahrt anzurufen hatte, um die restliche Entfernung vom Zielort anzugeben, mithin unter dauernder Kontrolle stand.

Nach der Entscheidung des 3. Strafsenats im vorliegenden Fall habe die ungehinderte Zugriffsmöglichkeit hier lediglich bei der vorgeschobenen Freundin nicht bestanden, da sie sich in der “fortwährenden Einflussnahmemöglichkeit” der Hauptmittäterin (im Auto) aufgehalten habe. Aber was, wenn sich die Freundin kurzerhand entschlossen hätte, nicht zum Auto zurückzukehren und stattdessen die gesamte Beute zu vereinnahmen?

Die Frage, wie intensiv die durch die Hintermänner ausgeübte Kontrolle sein muss, bevor ein eigenmächtiges Zugreifen des Transporteurs auf die Tatbeute in Anbetracht der psychischen Drucksituation allenfalls eine theoretische, jedoch keine tatsächliche Möglichkeit darstellt, bleibt von der Rechtsprechung unbeantwortet.

Zur Abgrenzung auf einen rein tatsächlichen ungehinderten Zugriff aus der Außensicht erweitert um eine beliebig wirkende zeitliche Komponente abzustellen, bereitet hier erhebliche Schwierigkeiten und bedarf weiterer Ausdifferenzierung.

Blick ins Wirtschafts- und Steuerstrafrecht – insb. innere Tatseite

Hier lohnt daher der Blick über den Tellerrand in andere Bereiche, insbesondere des Wirtschaftsstrafrechts und des ausschließlich vom 1. Strafsenat behandelten Steuerstrafrechts.

Dort ist, soweit besteht Konsens, die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit etwa eines GmbH-Geschäftsführers auf das GmbH-Konto allein nicht ausreichend, um die auf dem Konto eingegangenen Vermögenswerte auch dem Geschäftsführer selbst zuzuordnen und diese bei ihm einzuziehen.

Es bedarf vielmehr regelmäßig einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, ob dieser selbst etwas erlangte, was (zumindest faktisch) zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt habe (so die ständige Rechtsprechung, vgl.: BGH Beschl. v. 16.8.2022 – 4 StR 226/21; BGH Beschl. v. 25.1.2022 – 6 StR 426/21).

Es wird daher vorgeschlagen, eine tatsächliche Änderung der Vermögensbilanz als weitere Voraussetzung für ein “Erlangen” im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB zu fordern.

Derartige Ansätze zur Einschränkung des ausufernden “Erlangens”-Begriffs finden sich insbesondere in der Rechtsprechung des 1. Strafsenats zum Steuerstrafrecht. Ein Erlangen im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB setze nach dessen Rechtsprechung über eine “faktische (Mit-)Verfügungsgewalt” hinaus voraus, dass der Zufluss dem Betroffenen unmittelbar messbar zu Gute kommt, mithin sich als ein “Vorteil in dessen Vermögen widerspiegelt (BGH Beschl. v. 6.4.2023 – 1 StR 412/22; BGH Beschl. v. 22.3.2023 – 1 StR 336/22; BGH Beschl. v. 10.3.2022 – 1 StR 515/21; BGH Urt. v. 8.3.2022 – 1 StR 360/21).

Dies erscheint vor dem Hintergrund des “Abschöpfens” des unmittelbar aus der Tat Erlangten (§ 73b StGB) als Gedanke des “crime doesn’t pay“-Ansatzes und der bei § 73 ff. StGB nicht vorzunehmenden Ausstrahlungswirkung auf die Strafzumessung stringent.

Eine Vermögensabschöpfung von 149.000 EUR bei lediglich erhaltenem “Tatlohn” in Höhe von 8.000 EUR, wie sie Landgericht und 3. Strafsenat des BGH vorgenommen haben, lässt sich hiermit nicht in Einklang bringen.

Lösungsansatz

Daher sprechen gute Gründe für das Kriterium der “messbaren Vermögensmehrung” als weitere und maßgebliche Voraussetzung für das Erlangen von Tatertrag und diesbezüglich ist auf eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung hinzuwirken.

Der Tatbeteiligte oder Dritte muss die Vermögensgegenstände nicht nur in seiner Verfügungsgewalt gehabt haben, sondern diese auch “in das eigene Vermögen eingegliedert” haben, was eine subjektive Komponente erfordert.

In diese Richtung weist die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 08.03.2023 (1 StR 281/22), in welcher “Ertrag” gem. § 73 ff. StGB als ein geldwerter Vorteil beschrieben wird “den der Täter durch die Straftat seinem Vermögen – und sei es auch nur vorübergehend – einverleibt.”

Führt der Angeklagte eine vereinnahmte Umsatzsteuer demnach ordnungsgemäß ab und macht damit deutlich, dass er seiner treuhänderischen Funktion, die er bei Erhebung der Steuer wahrzunehmen hat, auch gerecht werden will, stellt der vereinnahmte Umsatzsteuerbetrag keinen Tatertrag dar, sodass eine Wertersatzeinziehung gemäß § 73c Satz 1 StGB diesbezüglich nicht vorzunehmen ist.

Übertragen auf den vorliegenden Fall des “Abholers” ist hier darauf abzustellen, ob dieser die Tatbeute als eigenes Vermögen betrachtet oder betrachten kann (“ich habe es zwar in den Händen, aber es steht mir nicht zu”). Dies wäre wie der Vorsatz Teil der inneren Tatseite, auf die von der Rechtsprechung regelmäßig aus äußeren Indizien zurückgeschlossen wird.

Entscheidend hierfür sind der Tatplan und die Frage, ob dieser tatsächlich umgesetzt wurde. War es von Beginn an klar, dass der Abholer die Tatbeute einem anderen Tatbeteiligten zu überbringen hat, wofür er einen vorab vereinbarten Pauschalbetrag erhalten soll, und wird dieser Plan im Anschluss in die Tat umgesetzt, so wird die Tatbeute regelmäßig nicht Bestandteil seines Vermögens. Dies gilt unabhängig davon, ob die Übergabe an den anderen Tatbeteiligten 10 Kilometer oder 350 Kilometer entfernt erfolgte. 

Geriert sich der Gehilfe umgekehrt “nach außen” als Eigentümer der Tatbeute, kann dies die Annahme begründen, dass er sich die entsprechenden Vermögenswerte einverleibt und diese seinem Vermögen zuordnet, etwa wenn er entgegengenommenes Bargeld vorübergehend auf sein eigenes Konto einzahlt.

Bei der Weite des gesetzlichen Einziehungsinstrumentariums und einer auch im politischen Raum unverändert vorhandenen Tendenz, die Abschöpfung von Vermögen mittels strafprozessualer Instrumente eher auszuweiten als einzuschränken, bedarf es dringend einer Konkretisierung und Einschränkung des Begriffs des “Erlangens” gem. § 73 Abs. 1 StGB durch die Rechtsprechung. Das Merkmal der Eingliederung in das eigene Vermögen (bzw. umgekehrt das Fehlen eines solchen) erscheint hierbei als maßgebliches Kriterium für das Bejahen oder Verneinen eines rechtserheblichen Vermögenszuflusses geeigneter als die aktuelle Formel der “faktischen (Mit-)Verfügungsgewalt”.

Allein aus der Tatsache heraus, dass mangels ausreichender Ermittlungs- und Strafverfolgungskompetenzen in den vorliegenden Fällen eben häufig nur die “Abholer” strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können, während die eigentliche Tatbeute sich längst außer Landes befindet, rechtfertigt nicht die unverhältnismäßige Bestrafung derer, die sich der Konsequenzen und Reichweite einer etwaigen eigenen Einstandspflicht in den allermeisten Fällen in keiner Weise bewusst sind, über die Bande der Einziehung.

Hier gilt es, auf eine einheitliche und mit den Grundsätzen der Verfassung in Einklang stehende Rechtsprechung hin- und einer unverhältnismäßigen, diesen Grundsätzen entgegenstehenden Strafverfolgungspraxis entgegenzuwirken.

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